Asistimos diariamente a todos los trastornos derivados del golpe de Estado que, en realidad, comenzó con la destitución de la presidenta Dilma. Los diversos cambios legislativos que reducen los derechos ciudadanos son, casi sin excepción, inconstitucionales. Esto se debe a que el valor social del trabajo es un principio fundamental del Estado Democrático de Derecho brasileño, como se puede ver en el Artículo 1, inciso IV de la Constitución. Es interesante destacar que la libre empresa aparece en este mismo inciso.

En otras palabras, la Constitución brasileña limita la libre empresa al valor social del trabajo, y este es el primero de numerosos «mensajes de bienestar social» emitidos por el instrumento más importante del sistema jurídico. En otro mensaje, en su artículo tercero, la Constitución afirma que los objetivos fundamentales de Brasil son la construcción de una sociedad libre, justa y solidaria, así como la reducción de las desigualdades sociales. En todos los debates sobre derechos humanos en el mundo, la irreductibilidad de los derechos ya alcanzados para la protección social de la ciudadanía y la humanidad aparece como un principio fundamental.

Sin embargo, es evidente que estos elementos por sí solos indican que no vivimos nuestro mejor momento en cuanto al Estado de derecho democrático. La situación golpista que vivimos nos dice claramente que no existe ningún precepto constitucional lo suficientemente sólido como para ser respetado, independientemente de las presiones políticas y/o económicas.

Sin embargo, el golpe de Estado a la subcontratación amenazó toda la estructura de las relaciones laborales en Brasil, y de eso es de lo que hablaremos en esta ocasión. Debido a una técnica legislativa deficiente, el trámite del Proyecto de Ley 4302/98, aprobado la semana pasada, comenzó durante el gobierno de Fernando Henrique Cardoso. Es curioso que, ya en transición hacia el primer mandato del presidente Lula, a finales de 2002, el proyecto de ley recibiera carácter de urgencia. Trata sobre modificaciones a la CLT (Consolidación de las Leyes del Trabajo) en los artículos relativos al trabajo temporal, e inserta vergonzosamente una supuesta regulación de la subcontratación.

Una simple y seria sentencia constitucional bastaría para zanjar de golpe la continuación del proceso legislativo que concluyó su etapa en el Congreso Nacional. Sin embargo, como si fuera poco, el frenesí golpista y de precariedad alcanzó su punto álgido, sumiendo a más de doce millones de relaciones laborales en Brasil en la inseguridad total.

La desesperación legislativa ha creado una ley débil, carente de fundamento técnico. Numerosas disposiciones legales, jurisprudenciales y doctrinales podrían desmantelar fácil e irreversiblemente tal estupidez.

En cuanto a la subcontratación, abordaremos dos puntos. La ley presentada para aprobación presidencial establece que la prestación de servicios por parte de una empresa subcontratada debe ser «determinada y específica». Esto se aplica a la naturaleza económica del proveedor de servicios, al contrato de trabajo que debe firmar y al instrumento contractual entre la empresa principal y la subcontratada, o incluso entre la empresa subcontratada y la subcontratada.

Sin embargo, la gran mayoría de las actividades económicas subcontratadas en Brasil, según la nota técnica 172 del Departamento Intersindical de Estadística y Estudios Socioeconómicos (Dieese) de marzo de 2017, son precisamente actividades indeterminadas y no específicas. Por ejemplo: actividades de apoyo, actividades auxiliares, otras actividades, asistencia técnica, otras actividades de prestación de servicios, servicios combinados y, sorprendentemente, actividades de servicios prestadas principalmente a empresas, no especificadas previamente, entre otras.

Esto nos lleva a creer, con cierto grado de lógica aplicada, que la ley en realidad vuelve ilegales la gran mayoría de las actividades subcontratadas en Brasil, en lugar de generar seguridad jurídica sobre ellas.

Además, con un mínimo de valentía, el concepto rector de la subcontratación, consolidado por el Tribunal Superior del Trabajo —que prohíbe la subcontratación de actividades esenciales— puede mantenerse en la aplicación del Poder Judicial. Esto se debe a que los términos «específicos y determinados» carecen de sofisticación jurídica. Corresponderá al Poder Judicial, una vez más, determinar qué constituye un contrato o actividad empresarial específicos y determinados. Lo que podemos afirmar con cierta certeza es que las actividades que actualmente realizan terceros no son, en su gran mayoría, específicas ni determinadas.

Para colmo, si la actividad debe ser específica y determinada, también podemos afirmar con seguridad que, incluso subcontratada, no puede clasificarse bajo el término ambiguo de «prestación de servicios», lo que generaría una incertidumbre generalizada en trabajadores y empresas respecto a la representación sindical. Aún sin regular, la práctica de la subcontratación ha ganado terreno en Brasil. Esta realidad ha puesto de manifiesto varios problemas de representación, ya que la lógica de los sindicatos brasileños se centra en la relación entre representante y representado dentro del ámbito de la actividad económica. Sin embargo, la subcontratación no es una actividad económica, sino una delegación de tareas por parte de una empresa que, de hecho, realiza una actividad económica.

Así, se crearon varios sindicatos para englobar a las empresas subcontratadas de forma genérica, como los sindicatos de trabajadores de empresas prestadoras de servicios. Si la categoría representada es genérica, y el texto legal aprobado determina que las actividades subcontratadas deben ser específicas y definidas, podemos entender que estos sindicatos no representarán la subcontratación regulada.

Lo cierto es que la ley aprobada crea una enorme confusión respecto de la representación sindical, pero de ninguna manera revoca el concepto de actividad económica (al menos la predominante) para regular la representación.

Así, lo que parecía consolidarse en el proceso de externalización en Brasil hasta la semana pasada acaba de desmoronarse: los sindicatos de categorías económicas no especificadas no podrán representar a los «nuevos trabajadores externalizados». ¿Quién los representará?

Esta es una pregunta difícil en un momento en que nos damos cuenta de que quien afirma ocupar la presidencia de la República no representa, en ningún sentido, ni siquiera electoralmente, la voluntad de la democracia brasileña. Esta es otra de las innumerables batallas que habrá que librar, al menos hasta que se restablezca el orden democrático brasileño. Seguimos.

Antônio Carlos Carvalho* es abogado y miembro del grupo técnico de análisis de actualidad de la Fundación Perseu Abramo.

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